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来源:天投网  作者:投资达人  时间:2018-06-02 17:06:52  浏览:117

一、网络借贷的概念及运营模式

对于网络借贷,其概念和运营模式争议不大,本文以百度百科的解释为基点:P2P网贷,又称P2P网络借款。P2P是英文peer to peer的缩写,意即“个人对个人”。网络信贷起源于英国,随后发展到美国、德国和其他国家,其典型的模式为:网络信贷公司提供平台,由借贷双方自由竞价,撮合成交。资金借出人获取利息收益,并承担风险;资金借入人到期偿还本金,网络信贷公司收取中介服务费。网贷平台主要运营模式主要有两类,即:传统P2P模式和债权转让模式。

1、在传统P2P模式中,网贷平台仅为借贷双方提供信息流通交互、信息价值认定和其他促成交易完成的服务,不实质参与到借贷利益链条之中,借贷双方直接发生债权债务关系,网贷平台则依靠向借贷双方收取一定的手续费维持运营。在我国,由于公民信用体系尚未规范,传统的P2P模式很难保护投资者利益,一旦发生逾期等情况,投资者血本无归。

因此,P2P网贷在不断的探索实践中,建议信用贷款方面引入亲朋进行联保,其他贷款方面则引入抵押或质押进行反担保。同时,企业贷款项目引进第三方融资担保公司对项目进行审核和本息担保,并要求其担保规模要与担保方的担保额度相匹配,担保方也要加强自身的风控管理。而网贷平台应加强贷款项目的信息披露。

2、债权转让模式能够更好地连接借款者的资金需求和投资者的理财需求,主动地批量化开展业务,而不是被动等待各自匹配,从而实现了规模的快速扩展。它与国内互联网发展尚未普及到小微金融的目标客户群体息息相关,几乎所有2012年以来成立的网贷平台都是债权转让模式。

因为信用链条的拉长,以及机构与专业放贷人的高度关联性,债权转让的P2P网贷形式受到较多质疑,并被诸多传统P2P机构认为这“并不是P2P,出了风险会影响P2P行业”。

二、网络借贷的特点

P2P网络借贷的主要特点包括以下几点:第一,透明度高,出借人与借款人直接签署个人间的借贷合同 ,一对一地互相了解对方的身份信息、信用信息,出借人及时获知借款人的还款进度;第二,网络借贷平台会提供相应的信用担保文件,出借人可以通过借款人提供的上述文件对借款人的资信进行评估和选择,信用级别高的借款人将得到优先满足,其得到的贷款利率也可能更优惠;第三,借款额分割出售,网络借贷平台一般会将借款额度分割出售,由众多借款人共同承担总借款金额,投资风险得到了最大程度的分散;第四,借款、投资准入门槛低,P2P网络借贷使每个人都可以成为借款人和出借人,手续简化,社会闲散资金可以更好地进行配置。

三、网络借贷在我国的现状及存在问题

在我国,P2P网络借贷主要经历了3个阶段:2007--2009年的萌芽阶段,2009--2010年的缓慢发展阶段,2011年至今快速发展阶段。尤其是最近几年,P2P网络借贷这一话题不断被炒热升温,逐渐成了一个“高频词汇”,从“优易网事件”、“网金宝事件”、“e租宝事件”到后来浙江、河北、江西等多地出现P2P跑路案件,这一系列事件使社会上关于P2P网络借贷问题的讨论越发热烈,一些潜在风险及问题也逐渐暴露出来,有不少网络借贷平台开始出现了恶意诈骗,非法自融,甚至卷款“跑路”等问题。

四、网络借贷存在的刑事法律风险

1、擅自成立金融机构罪

《刑法》第174条规定“擅自成立金融机构罪,是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。”

本罪在客观方面表现为未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。根据《商业银行法》和有关银行法规的规定,设立商业银行或者其他金融机构,必须符合一定的条件,按照规定的程序提出申请,经审核批准,由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》,始得营业。凡未经中国人民银行批准,擅自开业或者经营金融业务,构成犯罪的,以本罪论处。

所谓商业银行,是指根据《商业银行法》和《公司法》成立的,并经中国人民银行批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务,具有法人资格的,以实现利润为其经营目的的金融机构。

所谓擅自设立商业银行,包括擅自设立一个原本不存在的商业银行,也包括未经批准,冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。

所谓其他金融机构,是指除银行及其分支机构以外,能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国情况看,银行以外的其他金融机构,主要有以下几类:

(1)证券交易所;(2)期货交易所;(3)证券公司;(4)期货经纪公司;(5)保险公司;(6)信托投资公司;(7)融资租赁公司;(8)农村信用合作社;(9)城市信用合作社;(10)企业集团财务公司;(11)侨资、外资在我国境内设立的金融机构,等等。

本罪是结果犯,即必须有成立商业银行或者其他金融机构的结果。如果设立金融机构还在预备阶段,或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或者其他金融机构并未实际成立,则不构成本罪。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是不是已开展业务,是否从事相应的金融业务,是否已经造成了危害,均不影响本罪的成立。

由于我国在网络借贷发展初期的诸多不规范,许多网络借贷公司为了扩大自身业务,变相设立网络金融机构而不经批准。如此也就违反了我国《商业银行法》第81条和《刑法》第174条等法律规定,形成了极大的法律风险,甚至涉嫌擅自设立金融机构罪。

2、非法经营罪

《刑法》第225条规定“非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。”

网络借贷平台只是一个中介机构,其根本无权经营金融业务,若网络借贷平台除了中介或资讯业务外实质性地参与了金融资金的运作,就有可能构成非法经营,如此不仅可能被工商管理部门査处,而且可能构成犯罪被追究刑事责任。

3、非法吸收公众存款罪

《刑法》第176条规定“非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为”。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

根据2013年我国专门出台的关于处置非法集资违法犯罪行为的相关规定,网络借贷平台运营中的如下行为可能构成非法吸收公众存款罪:(1)中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。(2)中介机构与借款人存在以下情形之一的,应当依法追究刑事责任:①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的;中介机构与借款人合谋,采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时,应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金,但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的,可以认定为主犯。(3)借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的,应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,不作为犯罪处理。

4、集资诈骗罪

《刑法》第192条规定了“集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。”。

网络借贷平台涉嫌集资诈骗的情况有两种:(1)借款人利用网络借贷平台进行集资诈骗,如借款人利用在网络借贷平台上虚拟的项目和用途,或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请,从而骗取出借人款项。(2)网络借贷平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗,即一些不法之徒任意建立P2P网络借贷平台,向不特定公众发出邀请,进行资金运作,在骗取资金后卷款跑路。

5、洗钱罪

《刑法》第191条规定了“洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而提供资金账户的,或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的,或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,或者协助将资金汇往境外的,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。”。

从目前网络借贷平台的运营情况看,其可能涉及洗钱的情况主要有以下三种:(1)出借人涉及洗钱。如出借人通过网络借贷平台出借的资金属于洗钱犯罪的上游犯罪范畴及其产生的收益。(2)运营商涉及洗钱。如明知出借人通过网络借贷平台出借的资金属于洗钱罪上游犯罪的范畴,抑或运营商设立网络借贷平台的目的就是为了洗钱。(3)他人利用网络借贷平台洗钱。因为网络借贷平台对于借款人审査较严,而对于出借人的审核较松,故有人就可能利用网络借贷平台的漏洞进行洗钱。如此便存在洗钱的行政与刑事法律风险。

五、网络借贷存在刑事法律风险的原因

1、网络借贷公司主体定位不清晰

现如今众多的网贷平台,有的根本未经有关金融监管机构的批准,就开始了借贷业务。虽然说网贷不具有商业银行的性质,但是其运营的主体方向都是负责管理出借者的资金,在对借贷人的贷款条件进行审查,通过后将资金借出,这种的行为已经类似于商业银行的储蓄借贷业务,所以说有的网贷公司可能会构成擅自设立金融机构罪。

2、网络贷款资金来源核实力度不够

由于与网贷公司合作的出资方,很大一部分的资金来源是无法核实的。这种无法核实的资金来源,会在很大程度上为洗钱犯罪行为提供一定的便利。网贷平台的现金流,整体的循环于银行资金监管体制之外,于是会成为很多不法分子隐秘、安全、快捷的洗钱通道,所以会很轻易的触犯洗钱罪。

3、个人征信核实手段不够

鉴于网络借贷的审查条件,大多数是核实借贷人的身份信息、工作证明、资金用途、通信录等。可是这些信息在网络中是极易被伪造的。而网贷平台并不具备完全的个人征信辨识能力,于是就出现很多被人冒用信息,而背负上巨额贷款情况的出现。

4、公司内部结构混乱、缺乏有效监管

因为近几年的网络借贷势头,网络借贷公司如雨后春笋,资本的逐利性导致追逐利益的同时会缺乏框架的建设,大多数小型网络借贷公司具有涉及人员多,地域范围广、隐蔽性强、监管真空、资信审查不完善等特征。复杂的借贷人员及放款方式和混乱的公司监管体系相结合,结局就是会出现各种利用网络借贷平台的犯罪行为,例如以超过法定利率的方式吸收资金数额较大的非法集资行为,轻易构成集资诈骗罪。

六、网络借贷平台刑事风险防控体系

 1、建立有效的甄别机制。准确核实出借人和借款人的个人信息是网络借贷做大做强的必要前提。网络借贷运营商应履行相应的社会责任,在力所能及范围内承担防范违法犯罪活动的义务。对出借人和借款人的身份信息,资金来源,借款用途,社会关系,信用记录,利率水平,还款情况进行准确核实,发现异常情况应及时向相关职能部门通报,做到防患于未然。

2、构建网络安全体系。网络借贷过程中会涉及到用户个人隐私,且多关涉个人的财产权益,为此,有必要提升网络借贷中客户资料的保密技术,对交易过程中涉及到的个人信息安全做到专人负责,及时销毁,制定客户信息泄露的应急预防。

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