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来源:天投网  作者:投资达人  时间:2019-07-03 10:07:50  浏览:268

私募基金管理人,通常是指凭借专门的知识与经验,运用所管理基金的资产,根据法律、法规及基金合同的规定,按照科学的投资组合原理进行投资决策,谋求所管理的基金资产不断增值,并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。实践中,出于异地用工、员工自身原因、降低用人成本等情况,管理人存在代缴社保的情形。

私募基金管理人作为一个机构,一方面属于劳动法层面的用人单位,另一方面作为管理人,又受行业监管部门的监管。因此,若私募基金管理人存在代缴社保的问题,一方面存在劳动用工方面的共性风险,另一方面也存在金融领域的特殊行业监管风险。本文将从私募基金管理人的角度讨论代缴社保的合规问题。

一、私募基金管理人作为用人单位,代缴社保的劳动用工风险

员工与用人单位之间存在劳动关系,是用人单位缴纳社保的前提条件。用人单位为员工缴纳社保,是用人单位的强制性义务。

《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定:“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核,发给社会保险登记证件。”第五十八条规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

从上述规定看,社会保险登记应由用人单位所在地的社会保险经办机构,而办理社会保险登记的主体也是用人单位,明确用人单位必须为员工缴纳社保,这是用人单位的强制性义务。因此,代缴社保的行为不合法。

(一)若社保缴纳主体与实际用工主体不一致时,存在工伤待遇无法从工伤保险基金支付,实际用工主体承担费用的法律风险

《工伤保险条例》第17条规定,“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”第18条规定,“提出工伤认定申请应当提交下列材料:…(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料…”

根据上述规定,确定工伤的前提即为认定劳动关系,认定劳动关系最直接的证据即为双方签订的劳动合同。若双方未签订书面劳动合同且发生工伤的情形时,最起码也要能提供证明与用人单位存在事实劳动关系的证明材料。

基于劳动关系是认定工伤的基础,所以,劳动合同中的用人单位与工伤证中的用工主体应当是一致的。若用人单位委托其他单位办理社会保险,虽然用人单位也为劳动者支付了缴纳社会保险的费用,但存在因劳动合同用工主体与工伤保险的缴纳主体不一致,导致用人单位无法从工伤保险基金支取相应的工伤待遇。我们知道,从工伤保险基金支取相应的工伤待遇,可以有效的分散用人单位的风险。然而,却因劳动合同用工主体与工伤保险的缴费主体不一致,而由用人单位全部负担。此时,用人单位虽然支付了相应的社会保险费用,但却并未起到降低用工成本的作用。

(二)代缴社保,意味着实际用工单位并未为员工缴纳社会保险,存在员工要求支付经济补偿金的法律风险

根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:…(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”。第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。

根据上述规定,对于代缴社保的员工,实际用工主体并未向该员工缴纳社保,因此,员工有权提出解除劳动关系,并要求实际用工主体支付经济补偿金。

二、作为私募基金管理人,代缴社保的行业监管风险

(一)登记为私募基金管理人,从业人员尤其高管人员需满足一定的人数要求,社保缴费证明是必要证明材料。若存在代缴社保,需规范整改,消除瑕疵

作为私募基金管理人,对高管人员是有人数要求的。《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》第四条第一款规定:“从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,其高管人员(包括法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规/风控负责人等)均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规/风控负责人不得从事投资业务。”

根据上述规定,机构在进行私募基金管理人登记时,需确保高管人员符合登记要求。在办理私募基金管理人登记时,律师事务所要出具法律意见书分析是否符合私募基金管理人的登记要求。律师在出具法律意见书时,对于高管人员除了核查劳动合同签订情况、工作经历、基金从业资格等情况外,社保缴纳情况也需在法律意见书中进行表述。若存在代缴社保的问题,则会影响私募基金管理人的登记办理,解决的路径通常是由实际控制人或大股东出具整改承诺,消除瑕疵。

(二)社会保险的缴纳情况会作为行业协会判断私募基金管理人是否持续符合管理人登记要求的切入点

机构在登记为私募基金管理人后并非“一劳永逸”,行业协会会对其是否持续符合私募基金管理人登记要求进行自律监管,尤其是在收到对机构的投诉或机构被列为异常经营要求提交专项法律意见书时,社会保险的缴纳情况会成为行业协会在判断是否持续符合私募基金管理人登记要求,核实多方面情况时不可或缺的证明材料。

我们知道,履行信息披露义务是私募基金管理人基于法律法规、自律规则及基金合同必须履行的义务。从业人数尤其是高管人员变更需及时向行业协会申请重大事项变更,并向投资者进行披露,实际的从业人数需与Ambers系统相一致。行业协会在判断实际从业人数是否与Ambers系统一致时,一般会要求管理人提交所有在职人员最近的社保缴费证明和劳动合同,以此为判断依据。若存在代缴社保的行为,尤其当涉及高管人员,存在与Ambers系统不一致时,存在未及时进行重大事项变更,未及时履行信息披露义务,从而被认定为违反自律规则的行业监管风险。

鉴于私募基金具有高风险、高收益的特点,个体投资者单笔购买基金不得低于一百万的情况,行业协会也往往会关注私募基金管理人的财务信息,尤其被列为异常经营的机构。私募基金的正常展业,除了资产状况、投资运作状况外,人员也是必不可少的条件,就必然产生职工薪酬。因此,年度财报中的职工薪酬也是行业协会的关注点。而社保缴费证明是行业协会核实员工人数,核实职工薪酬的合理性,从而核实财务状况,判断是否正常展业的要素之一。

另外,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第11条、12条、13条的规定,私募基金应当向合格投资者募集,一般的投资者应具有一定的风险识别承担能力和资产标准。而投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员直接被视为合格投资者。因此,行业协会在判断是否属于合格投资者时,也会参考社保缴费证明,判断投资者是否为管理人员工、投资行为是否属于员工跟投,进而判断是否属于合格投资者、是否违反自律规则。

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